关于《外汇管理条例》修订的若干思考 办理外汇利润结汇的保险机构是哪个银行负责

除了上位法之外，下位规章制度冲突的例子也不鲜见，如《中国银监会关于印发商业银行委托贷款管理办法的通知》（银监发[2018]2号）第10条限定债务性资金不得作为委贷资金出资来源，同时提了一句“国务院有关部门另有规定的除外”，此处“另有规定”，是否接受外汇局的《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发[2016]16号）以负面清单表述的外债资金可以用于向关联企业发放款贷？目前看未有定论。

此外，《条例》第20条“银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款”，从外汇管理角度看，自贸区/试验区内银行依法向境外机构发放外汇贷款的，可以接受外汇NRA账户内资金作为质押并无外汇管理政策障碍，但对于不具有离岸业务经营资格的中资行而言，“在经批准的经营范围”措辞则存在着与银保监会主管的《离岸银行业务管理办法》对接问题。

故老中E认为，如修订《条例》，首要考虑的就是要提高立法层级，完善顶层设计，纲举目张，在此基础上才能搭建更好的法规框架，才能更有力的保持立法初衷的顺利实施。

二、未能本外币一体化，建议“宏观审慎+微观合规”统筹监管

自2009年7月份国家开始实行跨境贸易人民币结算试点以来（人行公告[2009]10号跨境贸易人民币结算试点管理办法），十年过去，从货物贸易到服务贸易，从经常项目到资本项目，从直接投资到证券投资，除了极少数的跨境业务还无法使用跨境人民币结算之外（如对境内居民个人的其他经常项目-收益和其他经常转移是逐渐放开的过程），基本已经实现了跨境人民币结算的全范围覆盖。

以跨境融资为例，《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事项的通知》（银发〔2017〕9号）推进本外币外债管理政策的全口径一体化管理，《条例》第18条“国家对外债实行规模管理”已经无法准确涵盖最新监管措施。

同时，毕竟人民币跨境业务政策的直接主管部门是人民银行，在管理目标上，推进人民币的国际化是很重要的一个目标，在贸易及投融资的监管上强调“便利化”就成为一个主旋律，而外汇上“稳币值、促平衡”的管理目标，天生就具有主动管理措施的内涵（并不否认便利化也是一个大原则）；在具体管理细节上，无论是开放节奏、账户开立使用、跨境收支/汇兑、额度管理和限制以及监管数据报送方面，人行和外汇局政策还是有很多不一致的地方，举几例如下：

1、港澳台居民个人的跨境无因性汇款，在中国人民银行公告〔2023〕第29号公告发布后，有“每人每天8万元人民币”的额度限制，而外汇方面对于境外个人在汇入环节是没有金额限制的；

2、跨境资金池：在准入门槛、资金池个数、境外放款资金来源(外币是正面清单管理，人民币是负面清单管理)方面均有不同；

3、NRA账户：符合规定的人民币NRA账户收入可以购汇，外币NRA账户不得结汇（除自贸区等另有政策规定之外）；

4、资本金：资金用途方面，人民币资本金不得用于委托贷款，外币的允许用于关联企业之外的委贷；

5、境外放款：资金来源方面，人民币不得利用自身债务融资为境外放款提供资金来源，外币境外放款可以使用银行贷款对外放款；

6、真实性审核：《中国人民银行关于贯彻落实的指导意见》（银发[2014]168号）简化跨境贸易和投资人民币结算业务流程，明确银行业金融机构可在展业三原则基础上，凭境内企业提交的收付款指令，直接办理经常项下人民币跨境结算业务，《条例》第12条“经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查”，对于要不要审核交易单证存在分歧。

7、结算币种自主选择仍任重道远：《中国人民银行关于进一步完善人民币跨境业务政策促进贸易投资便利化的通知》（银发[2018]3号）提出“凡依法可以使用外汇结算的跨境交易，企业都可以使用人民币结算”，这本来是一个很好的促便利政策，但在实务中，由于历史惯性等原因，有时候却会构成银行按章办理的违规陷阱。商务部门在颁发《境外投资证书》时，会很贴心的在“中方境内现金出资币种及金额”栏位进行明示（此栏位无折其它币种的余地），这样，如果在出资币种是填写了美元，而银行依3号文精神同意客户以人民币汇出，或许就被理解成未基于交易背景真实性审核出发而被视为违规。

虽然在细节上存在着上述本外币监管政策差异的情况，但站在更高的角度看，（人行、外汇局）两部门的初心是一致的，“稳发展、防风险”是一个共识，“本币优先”策略下，跨境人民币结算业务的占比越来越大，对于“稳币值、促平衡”的主动性也就有越来越多的自信；同时，细细分析《条例》管理事项，基本上都是侧重于对微观主体的合规监管，在宏观审慎上基本未有涉及，所以不妨可以藉由《条例》修订的契机，统一协调本外币跨境政策，实现“宏观审慎+微观合规”两位一体的跨境资本流动框架，这样充实后，也对提升立法层级的必要性提出了要求。

三、覆盖面不够宽广，建议加强新型经济形态监管

1、外汇储备管理。1996年外汇储备仅弱高于千亿美元；2008年就已经超过2万亿美元，2011年至今均在3万亿美元以上（2014年中高峰时接近4万亿美元）。实话实说，民间对于外汇储备还是很感兴趣的，时不时在网络上可见“中国外汇储备多达3.1万亿美元，既然用不掉为啥不能分给老百姓”的说法，并且其中还不乏著名经济学家（可搜索“国家应该将近2万亿美元的外汇储备，拿出一半分给居民”看看是哪位经济学家），专家尚且如此，吃瓜群众不了解也就很正常了；更有小学数学是体育老师教的乡亲们，一番加减乘除操作猛如虎，得出3万亿分给给13亿人，每人分得1个亿后还有29987亿等段子的，看来人民群众对于外汇储备怎么来怎么用收益如何还是挺关注的。去年发布的《国家外汇管理局年报(2018)》[4]首次披露了外汇储备经营情况，同时介绍了外汇储备投资理念、风险管理等，但毕竟年报的受众面小，传播影响力有限。原《条例》仅在第10条原则性的一句带过“国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备，遵循安全、流动、增值的原则”，故此，为满足人民群众加强对外汇储备的客观认识，建议在《条例》中能够纳入储备法律概念、运营管理机制，提升政策透明度及正面影响力。

2、外汇市场方面。《条例》第5章对于批发市场的管理要求过于原则性“公开、公平、公正和诚实信用的原则”，建议能够参照零售市场相对细化一些。

4、境内外币资产证券化（ABN/ABS）。《条例》第8条“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外”，对于境内交易，另有规定的法规有《境内外汇划转管理暂行规定》（汇管函字[1997]250号），很明显，250号以及其它的现行文件无法涵盖“资产转让”这样的境内外币结算交易，据公开资料，迄今为止也仅有2017年底华泰证券作为主承的中飞租融资租赁有限公司以美元计价的资产支持专项计划[5]，这也是在外汇管理部门经过审慎研究后的试点产品，随着资本项目改革进一步深化，《条例》应对此类业务留有更明晰的管理原则。

5、一带一路项下走出去设立金融机构的问题。部委层面，商务部令2014年的《境外投资管理办法》明确投资对象是非金融企业，而人民银行1990年的《境外金融机构管理办法》等系列管理文件均已告之失效，这就造成了一个空白地带：对于投资主体是金融机构的，主管监管部门银保监、人行方面管理政策缺位，对于投资主体是非金融机构的，商务部又不管境外被投资端是金融机构的形式。《条例》第17条在进行外汇登记管理的同时要求“国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”，《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）部分的提及了“境内金融机构境外直接投资外汇管理，参照本规定执行。相关监管部门对境内金融机构境外直接投资的资金运用另有规定的，从其规定”，查《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令[2004]412号）第191项行政许可事项，也是描述为“国内企业在境外开办企业（金融企业除外）核准”，既没有授权许可、也没有法规禁止，《条例》在衔接上存在无法明确的问题。

6、部门政策的协调性。证监会《证券登记结算管理办法》[6]第19条“外国人申请开立证券账户的具体办法，由证券登记结算机构制定，报中国证监会批准”，《证券登记结算管理办法》《证券账户业务指南》后续细则明确了符合一定条件的境外个人可直接从事境内A股交易[7]，但《条例》第16条的管理要求“境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记”，在外汇管理方面实质上限定了境外个人只能通过QFII、沪港通（北向通）等有限的途径进行证券投资。这此类政策不同步的情况需要继续加强磋商机制。

四、“贸易投资便利化”措施陆续落地，建议修正《条例》对应过时要求

近年来，随着“放管服”改革的深入推进，跨境贸易投资便利化稳步推进，国家外汇管理局陆续在跨境贸易、跨境投资出台了许多便利化措施，给予境内外市场主体以更大的便利，降低市场主体的经营成本，显而易见的，有些《条例》的过时管理要求因此被实质替代了，如：

1、资本项目登记机关变化：《条例》第16条/17条，规定了FDI/ODI项下“经有关主管部门批准后，应当到外汇管理机关办理登记”，《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）简政放权后，“相关市场主体可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记”，《条例》第18条规定了借用外债应当到外汇管理机关办理外债登记，但在不同的试点地区（主要是自贸区），外债注销登记却已经下放给银行办理，《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发[2023]28号）更是进一步放松“非银行债务人可到其所属外汇分局（外汇管理部）辖内银行直接办理符合条件的外债注销登记”。

2、外汇账户开立使用的强制性：《条例》第7条从字面意义理解，办理外汇业务必须通过外汇账户进行。但实务中会有一些客户除了偶发低频外汇业务之外并无其它外汇业务，如企业派员参加境外的研讨会需要购付汇支付一定的参会费，强制要求开立外汇账户会加大客户的成本；《国家外汇管理局关于通过外汇账户办理外汇业务有关问题的通知》（汇发[2008]60号）也提出“对于有零星外汇收支的客户，银行可以不为其开立外汇账户”，建议后续修订能够酌情考虑此类情况。

3、外汇收支/汇兑、对外担保等核准行为：《条例》第19条规定提供对外担保由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定，《跨境担保外汇管理规定》(汇发[2014]29号)简化行政审批程序取消《条例》要求的核准，改为事后登记，内保外贷登记。内保外贷业务担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据；担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。

类似的还有《条例》第26条，对金融机构的利润结汇及补亏应当经外汇管理机关批准,这也已经在《国家外汇管理局关于完善银行自身结售汇业务管理的通知》（汇发[2011]23号）调整为可按季自行决定结汇与否。

4、服务贸易小额交易便利化审核要求：《条例》第12条规定金融机构应当对经常项目交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查，14条规定经常项目外汇支出应凭有效单证办理购付汇；但《国家外汇管理局关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》（汇发[2013]30号）的使得化措施描述为“办理单笔等值5万美元（含）以下的服务贸易外汇收支业务，金融机构原则上可不审核交易单证”，事实上造成了与上位制度的冲突。

5、国民待遇下淡化中外资政策：作为外汇管理的顶层法规，《条例》可无需特别强调外资企业的特别要求，如第22条有关外商投资企业的退出管理。

五、展业原则及“合理谨慎、尽职