变相买卖外汇行为的司法认定 什么叫买卖外汇行为的主体是

【案情】

2015年12月至2017年7月，被告人陈某某收取孙某某（已判决）从赌博网站收取的控制在他人银行账户（境内）中的65350502元人民币后，利用其公司的三个离岸美金账户，将上述人民币兑换成9810957美元汇入孙某某指定的境外或香港的银行账户，陈某某从中获利人民币786894元。

【评析】

对于本案定性，存在两种意见，一种意见认为，被告人陈某某违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；另一种意见认为，陈某某兑换外汇属于私自买卖外汇的行为，并不是非法经营罪的规制对象，非法经营罪应以营利为目的，具有经营性，不以营利为目的的私自买卖外汇的行为不符合相关司法解释规定，不构成非法经营罪，因此其私自兑换美元的行为属于行政违法行为，而非刑事犯罪行为。

笔者同意第一种意见，主要理由如下：

首先，我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。相关司法解释对于实施倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为作出明确规定，对于扰乱金融市场秩序，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。变相买卖外汇在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而是采取以外汇偿还人民币或者以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。变相买卖外汇较为典型的是资金跨国（境）兑付，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式实现“两地平衡”。本案中就是通过上述变相买卖外汇方式实现交易，即行为人在境内收取他人支付的人民币，后将相应数额的美元支付到他人指定的境外账号，上述行为属于变相买卖外汇行为。

其次，行为人在长达一年多时间里，持续从事上述变相买卖外汇行为，具有持续性；其买卖外汇行为与其外贸回款密切相关，成为其外贸回款转换的重要方式，交易次数达几十次，具有频繁性；行为人买卖外汇数额达六千余万元，且已盈利七十余万元，具有营利性；上述特征反映出行为人买卖外汇行为长期、频繁、大量发生，且有经营性、盈利性，严重扰乱金融市场秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任。

综上，行为人以营利为目的，变相买卖外汇，其行为构成非法经营罪。

邱广胜