金融产品增信工具法律性质三分法 信托产品的法律制度要素不包括

金融实务中，各种固定收益类金融产品常常在产品端及/或资产端搭载具有担保或类担保功能的信用增级机制，比如差额补足、远期回购、第三方受让、流动性支持等等。在过往，除了特定岗位外，金融从业者甚少关注这些增信措施的法律性质归属，因增信措施无疑是当事人之间的合同安排，其法律效力判断仅需依据《合同法》第五十二条的法定无效事由进行。

2023年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2023〕254号，下称“《九民纪要》”）出台，其中第91条将增信措施一分为二：保证与非保证，在第23条中明确了债务加入效力判断准用担保规则。同时，《理解与适用》（下称“《九民纪要理解与适用》”）首度从司法机关角度提出了增信措施“大致可以分为保证、债务加入和独立合同关系三种”的观点[1]。

2023年5月，《民法典》公布，之前仅存在于学理和实务中的债务加入被《民法典》正式“收编”而成为“有名法律行为”，但直接涉及条文仅第552条。2023年12月31日，最高人民法院（下称“最高院”）正式发布《关于适用有关担保制度的解释》（法释〔2023〕28号，下称“《民法典担保司法解释》”），其中第12条、第36条延续了《九民纪要理解与适用》增信措施三分法及《九民纪要》债务加入效力判断参照适用公司为他人提供担保的规则，为金融产品增信措施的法律定性及效力判断提供了相对确定的思路。

然而，司法机关在后端定纷止争时“法律问题/性质甄别——法律适用——效力判断”的解构型思维，恰恰与产生该等增信措施的金融商业场景中“风险发现——风险控制——契约安排”的建构型思维相反。商业风险变化多端，作为核心风险控制手段的增信措施理应面目多样，以满足金融机构、融资人和增信方的多方商业诉求。但在法律性质前置的解构型思维被以司法解释方式相对固化之后，必然倒逼金融从业者（其实也包括融资方和增信方）在业务实操中模拟司法裁判的解构型思维，先思考增信措施的法律性质定位，继而进行效力判断，以确保其合法、有效，唯有如此，整体风控机制方能产生预期效果。尤其是，《民法典担保司法解释》第8条、第9条[2]实质提升了债权人接受上市公司对外担保的司法保护门槛，短期内对以强主体信用为基础的债务融资市场形成了不可避免的冲击。

作为长期从事金融业务的律师团队，笔者将尝试通过